A decisão de algumas prefeituras de exigir a retenção do Imposto Sobre Serviços(ISS) de empresas que contratam prestadores de serviço de fora da cidade, sem registro no cadastro local, tem levado a uma nova disputa judicial entre contribuintes e administrações municipais. Em análise sobre a lei da capital paulista,o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a norma é inconstitucional, com repercussão geral. Mas a regra continua a ser aplicada por municípios.
No país, a alíquota do ISS é de até 5%. A decisão do STF foi publicada em maio e o processo transitou em julgado (não cabe mais recurso) em junho (RE 1167509). Para o relator do recurso, ministro Marco Aurélio, a pretexto de afastar evasão fiscal, o município determinou ao contribuinte a imposição tributária de outra municipalidade.
Marco Aurélio considerou que a Lei Complementar nº 116/2003 prevê que o imposto é devido pelo prestador de serviços onde está sediado o estabelecimento.Sendo assim, o Fisco municipal não poderia criar uma obrigação acessória – no caso,o cadastro que exige a inscrição na cidade. Por fim, entendeu que houve ofensa ao artigo 152 da Constituição Federal, porque traria um tratamento diferenciado dependendo da procedência do serviço.
Amparada na decisão do Supremo, a banca ingressou com um pedido de liminarpara desobrigar uma cliente de reter o imposto de prestadores de serviços de forada capital e que não estão inscritos no Cadastro de Empresa de Fora do Município(CPOM).
Em julho, a 4ª Vara de Fazenda Pública, do Tribunal de Justiça de São Paulo,concedeu liminar autorizando a tomadora de serviço a não fazer a retenção e o recolhimento do ISS de prestadores de serviços não inscritos no CPOM (processo nº1041786-13.2021.8.26.0053).
A prática não é exclusiva da capital paulista. Outros municípios do país também exigem essa retenção na tentativa de reduzir a guerra fiscal. Neste sentido, algumas prefeituras criaram um cadastro em que a prestadora de serviço de outra cidade tem que apresentar uma série de informações – como contrato de locação, fotos e contas de telefone e luz – para comprovar que o endereço não é só uma fachada para recolher menos impostos.
Com base na decisão do STF, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimentoao recurso da Prefeitura de Mogi das Cruzes (SP), que tentava manter a retenção doimposto. O relator Silva Russo considerou a decisão do STF e determinou que o autode infração que previa penalidade à contratante por não fazer a retenção doimposto deveria ser declarado nulo (apelação n° 1009876-48.2020.8.26.0361). Antes mesmo da decisão do Supremo, juízes vinham entendendo que a exigênciado cadastro da retenção não deveria prevalecer. Em abril, a 24ª Câmara Cível doTribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na análise de um recurso da capital, declarou inexistir relação jurídico-tributária entre as partes. Condenou o município do Rio à restituir os valores cobrados indevidamente, com juros e correção monetária a contar da data da indevida retenção em cada nota fiscal (apelação nº 0087683-43.2018.8.19.0001).
